近日,首例涉微信小程序案一審宣判。杭州互聯(lián)網(wǎng)法院判定微信小程序平臺不適用“通知—刪除”規(guī)則,駁回原告對騰訊公司的訴訟請求。

微信小程序自2017年誕生以來進入了快速增長期。數(shù)據(jù)顯示,2019年全平臺小程序體量有望突破500萬,累計用戶規(guī)模預計將達9億。騰訊、支付寶、百度、今日頭條等互聯(lián)網(wǎng)公司紛紛入局,其具有即用即走、高效提供服務的工具屬性以及線上線下的跨平臺連接功能,被廣泛運用于國內(nèi)的交通、政務、醫(yī)療、生活、公益等移動網(wǎng)絡服務。

相關糾紛也隨之出現(xiàn)。在上述案件中,因百贊公司未經(jīng)許可,擅自通過其所有并經(jīng)營的微信小程序,提供刀豆公司享有信息網(wǎng)絡傳播權的作品,被訴至杭州互聯(lián)網(wǎng)法院,同時刀豆公司也將騰訊公司列為被告,要求騰訊公司承擔幫助侵權責任。

百贊公司構成直接侵權應無爭議,但騰訊公司是否應當承擔幫助侵權責任,微信小程序?qū)﹂_發(fā)者提供的架構與接入基礎性技術服務屬性如何,則引起了業(yè)內(nèi)廣泛關注。

筆者認為,“通知—刪除”規(guī)則的適用不應“一刀切”,應在充分考察網(wǎng)絡服務提供者的類型,以及其對具體侵權內(nèi)容的識別控制能力的基礎上謹慎適用。

具體分析網(wǎng)絡服務提供者性質(zhì)

“通知—刪除”規(guī)則最早誕生于1998年的美國數(shù)字千年版權法案(英文簡稱“DMCA”),此規(guī)則也被稱為“避風港”規(guī)則,其建立的初衷是為了限制網(wǎng)絡服務提供者的責任,平衡權利人與互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

我國《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》(以下簡稱《條例》)以DMCA為藍本,制定了我國網(wǎng)絡版權領域的“避風港”規(guī)則,其第二十條至第二十三條區(qū)分了提供網(wǎng)絡自動接入、自動傳輸、自動存儲、信息存儲空間及搜索鏈接服務的行為等網(wǎng)絡服務提供者類型。

法律如此規(guī)定,主要是考慮到不同的網(wǎng)絡服務提供者對侵權內(nèi)容具有不同的識別和控制能力。單純的接入、傳輸服務均是由技術自動實現(xiàn),接入、傳輸服務提供者對侵權內(nèi)容的識別和控制能力幾乎都為零。因此,《條例》并沒有對接入、傳輸這兩類服務商設定“通知—刪除”義務。

然而,我國侵權責任法第三十六條借鑒《條例》而來,卻沒有細分網(wǎng)絡服務提供者的類型,而是籠統(tǒng)地規(guī)定所有網(wǎng)絡服務提供者應當適用“通知—刪除”規(guī)則。自其出臺之日,便爭議之聲不斷。有學者認為,如果不考慮網(wǎng)絡服務提供者的實際情況,DMCA和我國《條例》就不可能大費周章再詳細區(qū)分網(wǎng)絡服務提供者的類型。通常情況下,僅僅提供接入服務的網(wǎng)絡接入服務提供者,不可能構成《侵權責任法》第三十六條規(guī)定的侵權。

從廣義上來說,網(wǎng)絡服務提供者包括一切為用戶提供網(wǎng)絡服務的個體和經(jīng)營者。隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的進一步發(fā)展,網(wǎng)絡服務提供者的外延不斷擴展,網(wǎng)絡應用也不斷豐富。在大數(shù)據(jù)移動互聯(lián)網(wǎng)時代,區(qū)塊鏈、開放平臺、云計算服務、瀏覽器、網(wǎng)絡通訊、Wi-Fi助手、OS等等,都可能被稱為網(wǎng)絡服務提供者。特別是區(qū)塊鏈基于其分布式存儲和不可篡改性,對其要求通知刪除在各個節(jié)點鏈上很難實現(xiàn)。因此,在適用侵權責任法中的“通知—刪除”規(guī)則時,應當具體分析網(wǎng)絡服務提供者的性質(zhì)。

小程序?qū)倬W(wǎng)絡接入服務提供者

在首例微信小程序案中,最為關鍵的問題是微信小程序的網(wǎng)絡服務性質(zhì),只有考察其技術特征,才能明確將其與其他網(wǎng)絡服務提供者作出區(qū)分。筆者認為,微信小程序?qū)儆诰W(wǎng)絡接入服務提供者,主要基于以下三點原因:

第一,微信小程序平臺沒有將侵權內(nèi)容存儲于自己的服務器上?！稐l例》第二十一條中規(guī)定的自動存儲服務提供者,臨時存儲的信息也是存儲在自己的服務器上。即使自動存儲服務提供者在自己的服務器上存儲信息,臨時存儲信息服務商也被歸入“網(wǎng)絡接入服務提供者”。而微信小程序的技術原理是開發(fā)者獨立運營的一組框架網(wǎng)頁架構,只通過指定域名與開發(fā)者服務器通信,開發(fā)者服務器數(shù)據(jù)不保存于騰訊公司,開發(fā)者通過小程序直接向用戶提供數(shù)據(jù)和服務。從這一點來說,本案中所涉侵權內(nèi)容仍存儲于開發(fā)者自己的服務器上。

第二,微信小程序平臺提供的網(wǎng)絡服務具有中立性和被動性。在微信小程序提供的網(wǎng)絡服務過程中,小程序面向用戶接收信息請求指令,然后通過開發(fā)者的域名(唯一連接點)向開發(fā)者服務器發(fā)送該指令,開發(fā)者服務器收到指令后返回服務器上已經(jīng)存儲的內(nèi)容。換言之,在這種技術架構下,信息的傳遞者是騰訊公司以外的第三人(也即小程序開發(fā)者),而且信息的傳遞是經(jīng)過服務指令自動完成,信息的接收者(也即用戶)不由騰訊公司指定。因此,在這一過程中,騰訊公司僅僅是充當信息傳輸?shù)摹肮艿馈?具有中立性和被動性。

第三,微信小程序平臺無法對指令信息進行篩選及對某一信息進行單獨刪除。在小程序平臺上傳輸?shù)男畔?信息的接收者分別是用戶與小程序開發(fā)者,小程序則是“管道”服務的角色,只能對管道兩端進行事先控制,比如對開發(fā)者采取認證的方式,要求用戶不得發(fā)布侵權內(nèi)容。在不特定用戶與小程序開發(fā)者之間傳輸?shù)男畔?始終處于特殊加密狀態(tài)。因此,騰訊公司無法對其進行篩選,更難以對其中某一信息予以單獨刪除。

義務設定遵循期待可能性原則

對網(wǎng)絡服務提供者注意義務的設定,應遵循期待可能性原則。在微信小程序案中,騰訊公司在技術上無法,也無權直接進入開發(fā)者所架設、部署的服務器中。杭州互聯(lián)網(wǎng)法院認為,基于上述技術特征,微信小程序?qū)η謾鄡?nèi)容的識別控制能力有限。

同樣,在中國音樂著作權協(xié)會訴廣州網(wǎng)易、北京移動通信公司案中,法院也認為,移動通信公司為網(wǎng)易公司提供網(wǎng)絡信息傳送的服務是技術性和被動的……移動通信公司無法對其傳輸?shù)男畔?nèi)容進行篩選,也無法對其中的某一信息單獨予以刪除……主觀上對侵權結果的發(fā)生,不存在法律上的過錯……判決侵權信息的提供者網(wǎng)易公司停止發(fā)布侵權信息,足以制止侵權行為的繼續(xù)。判決僅僅提供了基礎性服務的移動通信公司承擔共同侵權責任,對社會公眾利益和網(wǎng)絡技術應用與發(fā)展都是無益的。

除了考察小程序本身的技術可能性外,杭州互聯(lián)網(wǎng)法院還考察了其在本案中的主觀過錯:比如,在行為類型中,網(wǎng)絡服務提供者是否有選擇、編輯、修改、推薦行為,是否積極采取了預防侵權的合理措施等；再如,被控侵權作品的知名度。

在此案中,杭州互聯(lián)網(wǎng)法院綜合平衡了騰訊公司的主觀方面與客觀行為,認為騰訊公司已經(jīng)公示了頁面開發(fā)者即內(nèi)容提供者的主體信息,不存在侵權意圖和過錯。因客觀技術原因和法律規(guī)定,騰訊公司并不具有刪除侵權內(nèi)容的義務。

互聯(lián)網(wǎng)平臺需要多方合力治理

“通知—刪除”規(guī)則自其誕生以來,從最開始適用的版權領域,再發(fā)展至商標權、專利權領域,以至于現(xiàn)在拓展到整個民事侵權領域。在侵權責任法出臺后,電子商務法、專利法(征求意見稿)都確立了各自的“通知—刪除”規(guī)則。但是上述法律并沒有再進一步具體區(qū)分網(wǎng)絡服務提供者的類型,也沒有再考慮網(wǎng)絡服務提供者本身的行為。制度移植的科學性有待進一步研究。

互聯(lián)網(wǎng)平臺治理是全方位的,需要多方合力。在微信小程序案中,杭州互聯(lián)網(wǎng)法院認為,騰訊公司應對小程序開發(fā)者進行主體信息實名認證、公布,確保權利人及時進行維權。此外,平臺應履行監(jiān)管責任是其法定義務,承擔對色情、恐怖、賭博等明顯違法、有害信息的處理。

互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展日新月異,制定于2010年的侵權責任法也應適應互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展,“一刀切”地適用“通知—刪除”規(guī)則并不是立法者的本意。杭州互聯(lián)網(wǎng)法院一審判決的首例微信小程序案,較好地平衡了權利人的利益以及互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。